Brasília – Caminho para a instalação de um tribunal de exceção, violação da presunção da inocência, movimento intencional com o objetivo de agradar à opinião pública, busca dos ministros pelos holofotes, retrocesso e contribuição para um cenário preocupante e de insegurança jurídica. São muitas as críticas destacadas por juristas e advogados renomados em relação à decisão ontem (17) do Supremo Tribunal Federal (STF), que reformou jurisprudência antiga e passou a permitir que os réus julgados em segunda instância sejam presos antes mesmo da apresentação dos recursos posteriores a que têm direito. A decisão, obtida por sete votos favoráveis e quatro contrários, chamou a atenção do país para a Corte e se transformou no principal assunto desta quinta-feira em Brasília.

O ministro Teori Zavascki relatou um habeas-corpus contra decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Francisco Falcão, que indeferiu pedido de liminar pleiteando para cancelar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). O parecer do ministro relator, que negou o habeas corpus e manteve a prisão do réu, criou uma nova jurisprudência na mais alta Corte do país.

E modifica a posição anterior do STF, segundo a qual o condenado só poderia ser preso após o trânsito em julgado da ação. O entendimento permitirá o cumprimento da pena pelos réus em segunda instância enquanto tramitam recursos no STJ e no STF.

Ao ler o seu voto, Zavascki não fez menção a respeito do juiz federal Sérgio Moro, mas em setembro passado, este (que coordena as ações no âmbito da Lava Jato, no Paraná) já tinha despertado a ira de vários parlamentares e operadores do Direito ao afirmar, durante audiência pública no Senado, que sugeria uma reforma no Código Penal de forma a permitir as prisões dos réus condenados antes das sentenças transitarem em julgado.

A decisão do STF, na avaliação de analistas jurídicos do próprio tribunal, não foi exatamente da forma pretendida por Moro. Mas também não deixou de se constituir num aceno favorável aos magistrados e procuradores da Operação Lava Jato (que adotaram a prática polêmica de decretar prisão preventiva de réus antes de qualquer sentença contra eles, o que tem sido visto como uma forma explícita de forçá-los a aceitar o instrumento da delação premiada).

Um dos primeiros a repercutir o caso, o advogado Alberto Zacharias Toron, afirmou que considerou o resultado “duplamente desolador”. Em primeiro lugar, afirmou ele, porque “a pretexto de se interpretar a Constituição, negou-se a vigência a uma garantia do cidadão”. “Ao invés de lermos que não se presume a culpa até o trânsito em julgado, agora devemos ler que não se presume a culpa até o julgamento em segunda instância. Se o Constituinte errou, pior para ele. Mudar a regra constitucional, nem pensar. O Supremo faz isso sozinho, tiranicamente”, acentuou em  declaração à revista eletrônica Conjur.

Há pouco, Toron ironizou que “se for para ouvir a voz das ruas, basta o paredão do programa Big Brother Brasil”, daTV Globo, reclamando do fato de o ministro relator ter dito em sua decisão que estava “atendendo a um reclamo da sociedade”. “Se tiver de ser assim daqui por diante, não precisaremos nem do Direito e muito menos dos tribunais. Basta o paredão do Big Brother”, repetiu.

Tribunal de exceção

Outro criminalista renomado, Fabio Tofic Simantob, argumentou que não considerou a interpretação dada pelo STF uma decisão “e sim uma emenda constitucional”. “Uma emenda proibida pelo próprio constituinte, já que a presunção da inocência até o trânsito em julgado é cláusula pétrea”, reclamou. “Está aberto o caminho para instalação de um tribunal de exceção no país”, disse o advogado criminalista Edson Lacerda.

O criminalista argentino Raúl Zaffaroni, que na época da sugestão feita por Moro, considerou a medida – agora aprovada pelo STF – “uma inversão do sistema penal”, reiterou as palavras e usou comparações estatísticas de populações carcerárias para fazer sua crítica. “Na América Latina, mais de 60% da população carcerária chegou à prisão sem ser condenada em nenhuma instância. Ou seja, estão presos só como medida cautelar, em forma de prisão preventiva. É uma realidade que já é estrutural, se arrasta ao longo de anos e que implica inversão do sistema penal. Primeiro alguém é detido, depois é condenado, a pena vem antes da condenação.”

Na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em meio ao burburinho das repercussões, a entidade resolveu se manifestar por meio de uma nota curta e objetiva onde destaca considerar que “o princípio constitucional da presunção de inocência não permite a prisão enquanto houver direito a recurso”. O documento ressaltou, também, que o Conselho Federal da OAB e o colégio de presidentes seccionais reafirmam “sua histórica posição pela defesa das garantias individuais e contra a impunidade”.

Já o presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), Andre Kehdi, acentuou que a decisão, a seu ver, é “extremamente preocupante”. Sua avaliação é de que a nova interpretação do STF, ainda por cima, ignora a questão carcerária no Brasil, onde os presídios já possuem 600 mil presos a mais.

“Todos os países que são grandes encarceradores estão reduzindo a população presa, mas o Brasil marcha na contramão da história, determinando que a pena seja cumprida antes de o Estado definir os limites da punição, atropelando o devido processo legal. Os ataques ao direito de defesa têm sido feitos constantemente e o Supremo também se curvou à onda do punitivismo exacerbado”, disse Kehdi.

Redução da impunidade

Do outro lado, a principal defesa da mudança de entendimento do STF partiu da Associação dos Juízes Federais (Ajufe) e da Associação Nacional de Procuradores da República (ANPR). O presidente da Ajufe, Antônio César Bochenek, considerou a decisão “um avanço no processo penal brasileiro”.

Ele criticou a impunidade criminal observada nos últimos anos no país, em função de recursos apresentados por advogados de defesa de caráter meramente protelatório. “A medida permite a efetividade da jurisdição criminal e valoriza a decisão dos magistrados de primeiro e segundo graus, que efetivamente participam da instrução probatória criminal. Em última análise, será fortalecida a Justiça Brasileira, em benefício de todos os cidadãos”, acrescentou.

Na mesma linha, o presidente da ANPR, José Robalinho Cavalcanti, afirmou que a decisão “tem o mérito de reavivar as relevantes funções do STF e do STJ – conforme previsto pelo constituinte –, bem como prestigia as instâncias ordinárias, propiciando a execução definitiva das causas já apreciadas pelo juiz singular e revistas pelo tribunal competente”.

O resultado do julgamento mostrou que a defesa desta nova interpretação não foi motivo de consenso nem mesmo entre o colegiado do STF.

No julgamento de ontem, acompanharam o voto do relator os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ficaram vencidos o presidente, Ricardo Lewandowski, e os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio e Celso de Mello.

De acordo com o argumento apresentado pelo ministro Teori Zavascki, no seu voto, é somente depois da decisão de segunda instância que se esgota a fase de análise de provas, fatos e de materialidade do crime. “Portanto, se duas instâncias condenam um réu, é porque já um juízo sólido de culpa”, argumentou, na peça jurídica.

“Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado”, acentuou.

Já entre os ministros que abriram divergência neste entendimento, destacou-se Marco Aurélio de Mello, que declarou ter considerado, com o julgamento, que “o Supremo acabou de rasgar a Constituição”. Em seu voto, Marco Aurélio afirmou que “já não sabe se pode mais chamar a Constituição Federal de 1988 de ‘Carta Cidadã’, como o fez Ulysses Guimarães, presidente da Assembleia Constituinte”.