São Paulo – Mais um homem negro foi condenado à prisão por tráfico de drogas ‘privilegiado’, ou em pequenas quantidades, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Mas, desta vez, o caso pôde contribuir para garantir o regime aberto a outros 1.018 homens e 82 mulheres, pequenos traficantes que cumprem a pena mínima de 1 ano e 8 meses. Na terça-feira (8), o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) proibiu juízes e desembargadores da Justiça de São Paulo de levar à prisão os acusados por esse crime. 

O tipo penal do tráfico ‘privilegiado’, previsto na Lei de Drogas de 2006, determina que réus apanhados com pequenas quantidades de entorpecentes, mas que sejam primários e não tenham antecedentes criminais e nem vínculos com organizações criminosas, possam responder em liberdade. Nas decisões do TJ-SP, no entanto, já era comum que a jurisprudência fosse constantemente menosprezada. E mesmo os condenados a cumprir a pena mínima eram levados à cadeia. 

No que chamou de “insistente desconsideração”, o relator do caso, o ministro Rogerio Schietti Cruz, reconheceu o descumprimento da legislação sobre o tráfico de drogas e concedeu aos mais de mil detentos habeas corpus coletivo, fixando o regime aberto. O voto foi seguido de forma unânime pela 6ª Turma do STJ. 

Para a Defensoria Pública de São Paulo, responsável pelo pedido analisado, a decisão foi “histórica”, como comenta à RBA o defensor público Mateus Moro, coordenador do núcleo especializado de situação carcerária, um dos núcleos da Defensoria que atuou na ação.

O caso de mais um homem negro, condenado por ter sido apreendido com 5,6 gramas de drogas, e que a Defensoria pediu um HC individual, pesou para que o aditamento do órgão – que estendia o HC de forma coletiva –, fosse acatado pela Corte. A decisão tem também caráter preventivo para impedir que a Justiça de São Paulo leve à prisão novos acusados de tráfico de drogas nessas condições. 

Os condenados a penas de até 4 anos por tráfico privilegiado deverão ter também suas sentenças revistas. O Código Penal garante que, para esses casos, a pena de cárcere deve ser substituída por medida restritiva de direitos. Outras 2,6 mil pessoas podem ser beneficiadas. 

Desde 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) também tem o entendimento de que esse tipo penal não pode ser configurado como hediondo, mas como crime comum, diferente do tráfico de drogas. Responsável por quase a metade dos encarceramentos por drogas de todo o país, de acordo com estudo da ONG Conectas Direitos Humanos, São Paulo também não estava em acordo com o entendimento. 

“Não é alguém que está com um caminhão, com um helicóptero com quilos, toneladas de droga. São pessoas que estão com gramas, e que talvez, uma ou outra fossem usuárias, mas acaba sendo condenado por várias outras circunstâncias”, resume Moro.

Nesta entrevista, o defensor explica os efeitos da decisão do STJ e lembra que o número de pessoas presas indevidamente pode ser muito maior do que os números levantados em março pela Defensoria. Em 2019, ao menos 61,43% dos habeas corpus impetrados pelo órgão já tiveram êxito no STJ. O que significa dizer também que “o Tribunal de São Paulo, em 61,43% dos casos, tomou uma  decisão que é ilegal ou inconstitucional, ou ambas”, como aponta o defensor. 

Mas no estado que, “numa conta rápida, a cada 202 paulistas, tem um morador preso”, a decisão “vem como algo importante em relação, talvez, ao encarceramento em massa, à postura dos tribunais. Mas não é algo que vai quebrar essa estrutura de aprisionamento de pobres, porque ela faz parte da política de estado”, pondera Moro.

Questionado sobre quando será acatada a decisão e quantas pessoas serão beneficiadas, o TJ-SP disse que “não emite nota sobre jurisdicionais” e que o tribunal “está providenciando o cumprimento”. 

Confira os principais trechos da entrevista 

A decisão do STJ que concedeu habeas corpus coletivo a pequenos traficantes, ela partia, na verdade, de um pedido individual feito pela Defensoria. Queria pedir detalhes deste caso que a Defensoria atuava e entender o que pesou para que os ministros fossem além, garantindo não só o HC coletivo, mas também preventivo. 

Ele acabou sendo um HC com efeitos atuais e futuros, vamos dizer. O que aconteceu foi uma série de fatores, primeiro é que vão acontecendo as gotas d’água. É uma jurisprudência consolidada há alguns anos no STJ. Então, além do caso daquela pessoa, que é também uma pessoa negra – em São Paulo, 59% das pessoas que estão presas são negras, é esse o contexto – tinha o HC individual, em que fizemos o pedido de aditamento para HC coletivo. Mas esse HC individual, feito pelo colega Douglas Schauerhuber Nunes, fez parte de um mutirão com 23 a 25 defensores do nosso núcleo de situação Carcerária, e foram vários HCs. 

Tudo começou no início do ano quando o nosso colega (defensor) Marcelo Carneiro Novaes obteve as lista em que a gente pôde saber todo mundo que estava preso aqui no estado de São Paulo. Começamos a primeira etapa do mutirão com penas de 1 ano e 8 meses. Ou duas ou três penas de 1 ano e 8 meses, e penas semelhantes a 1 ano e 8 meses – que era um ou outro caso. Mas a maioria esmagadora de penas de 1 ano e 8 meses, em que, por ser uma pena menor do que quatro anos, de acordo com o Código Penal, cabe tanto a fixação do regime aberto, quanto a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, outros tipos de penas, que não penas privativas de liberdade.

Fala-se muito do regime aberto, mas é o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Porque uma coisa é o regime de penas e outra coisa é a espécie da pena. E aí está o chamado tráfico privilegiado. 

Muita gente não conhecia esse termo. Mas ele é o termo que, no mundo jurídico, é muito comum do dia a dia do defensor da área criminal. E ele quer dizer a pessoa que não tem antecedentes, que é primária e não faz parte de organização criminosa. E eu dou um passo além de que, não só a pessoa poderia ser um traficante privilegiado, como poderia ser até um inocente. Porque pessoas inocentes são condenadas até pela seletividade penal. O bairro em que você mora, a cor da sua pele, se você é pobre ou rico. 

Mas uma coisa importante de destacar é em relação à política de drogas. Em vários lugares do mundo existe o que nós chamamos de presunção absoluta de uso, se você é pego com quantidades irrisórias de droga. E aí eu volto para o caso do HC individual do colega Douglas, em que eram apenas 5 gramas de droga. Em muitos países, essa quantidade irrisória de droga não é tida como tráfico, mas como uso. E aqui no Brasil não. Então são dezenas de pessoas que são presas, que poderiam ser até usuárias, mas que foram condenadas como pequenos traficantes, com pena de 1 ano e 8 meses, em que cabe o regime aberto e a substituição (da pena por restritiva de direitos). E o Tribunal de São Paulo insiste em desrespeitar a suma dos tribunais superiores, entendimentos consolidados, e dá regime fechado para essas pessoas. 

De todos os panoramas jurídicos que você vai ver, e os ministros falaram disso, as decisões do Tribunal de São Paulo não são decisões jurídicas. Elas são decisões tomadas em fundamentações pessoais, morais, religiosas algumas vezes. Mas elas não são jurídicas, elas são metajurídicas. 

E mesmo do ponto de vista do Estado, do neoliberalismo, do investimento ou não do Estado, que não é o meu, mas é argumentativo. Ao prender pessoas de forma ilegal e incondicional, você está gastando dinheiro público no meio de pandemia em que o Estado está quebrado.  O subprocurador federal Domingos Sávio da Silveira, que estava lá, fez uma fala (também nesse sentido). 

É uma série de fatores, de anos, que fomos apontando, faz muito tempo. Quando debatemos as ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) no ano passado, que teve o julgamento histórico da presunção de inocência, a prisão em segunda instância, já falávamos disso. Nós levamos (ao STJ) não só a dogmática, ‘a lei fala isso’, mas os dados sobre o que está acontecendo. 

Esse nosso mutirão, que começou em março com a pandemia, chegou a ter – e os dados estão sendo atualizados para subirmos essa porcentagem –, 82% de vitórias no STJ. Só nesse mutirão da pandemia, em algumas semanas. No ano passado, e o Schietti citou, a Defensoria Pública teve êxito no STJ de aproximadamente 62% dos habeas corpus. 

Se a Defensoria Pública ganha 62% dos casos é porque o Tribunal de São Paulo em 62% dos casos tomou uma decisão que é ilegal ou inconstitucional, ou ambas. São então decisões tomadas em convicções pessoais. Usa-se por exemplo o argumento de segurança pública. E isso, cientificamente, não faz qualquer sentido, porque o poder judiciário, conforme a Constituição Federal, ele é o poder que vai julgar conflitos de interesse de forma imparcial. 

Ele não é nem a polícia, nem o Ministério Público. E algumas manifestações públicas, de até alguns desembargadores nas últimas semanas, e mesmo manifestações no site do tribunal, colocam como se o poder judiciário fosse responsável pela segurança pública, e não é. Estão confundindo as atribuições e competências. 

O tráfico privilegiado é bem claro, são pessoas primárias, sem antecedentes e sem ligações com organizações criminosas. E desde 2016 há também o entendimento do STF de que é possível aplicar medidas alternativas à prisão a condenados por esse tipo de crime. O que permitia ao TJ-SP desconsiderar esses entendimentos? 

Há aí também uma série de questões. O professor Conrado (Hübner Mendes), colunista da Folha de S. Paulo, escreve muito sobre isso. E aí não é a opinião do defensor público, Mateus Moro, que está no jogo e fazendo os processos, mas numa revisão de forma acadêmica, poderíamos tecer várias críticas ao poder judiciário. 

Mas me atento ao HC coletivo, o próprio ministro relator aponta isso. Ou seja, sob o manto de você falar da independência judicial, claro, que é uma garantia da sociedade, do cargo, não do juiz, ela tem os limites na lei, na Constituição. Usa-se muito isso, ‘o juiz tem a garantia da independência, do livre convencimento’. E perfeito, defendemos isso, claro, o juiz tem que ser imparcial, não pode estar vinculado a interesses políticos, corporativos. Agora, no caso, ele está acima da lei. Voltando a falar dos poderes – que foi outra coisa que o ministro colocou na leitura do voto –, se o poder legislativo mudar a lei, perfeito, aí o judiciário, que é quem resolve os conflitos, vai ter que julgar. 

Agora, com a lei que está em vigor, o tribunal simplesmente está violando a lei. A porcentagem é muito alta de vitórias, e a maioria esmagadora (são presos) com quantidades (de drogas) irrisórias. Não é alguém que está com um caminhão, com um helicóptero com quilos, toneladas de droga. São pessoas que estão com gramas, e que talvez, uma ou outra fossem usuárias, mas acaba sendo condenado por várias outras circunstâncias. 

E podemos destacar também que, há duas semanas, teve um julgamento no Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Porque, neste ano, com a mudança da presidência da seção criminal, não estão aceitando mais habeas corpus coletivos em São Paulo. E na terça-feira agora, com esse HC em relação ao tráfico privilegiado, e na sexta-feira passada, com outro habeas corpus coletivo no STF, que foi o ministro Celso de Mello que deu uma extensão, em que conseguimos um habeas corpus coletivo para mais 71 unidades prisionais no estado de São Paulo garantirem o banho de sol. 

Ou seja, enquanto o Tribunal de São Paulo está regredindo, desobedecendo a jurisprudência dos tribunais superiores, como ao não aceitar o habeas corpus coletivo nos últimos anos, a Defensoria conseguiu uma vitória no STJ nesta semana, e outro do STF na semana passada. Esse exemplo que eu dou, do próprio cabimento do HC não coletivo aqui em São Paulo que fizemos com relação a idosos e outros grupos de risco (da covid-19) mostra isso. É o mesmo tema, mas com outro argumento, para demonstrar que é isso, eles (do judiciário) fazem o que eles querem, infelizmente estão acima da lei. 

O Ministério Público de São Paulo informou na quinta-feira (10) que vai recorrer da decisão do STJ. 

É, o Ministério Público do Estado de São Paulo, na verdade, não tem nem competência para recorrer. Ele não tem competência porque quem devia atuar no fato é o Ministério Público Federal, que já atuou. Ou seja, o fiscal da lei no caso não é o Ministério Público do Estado de São Paulo. 

Acho que também, assim como o poder Judiciário, o MP-SP está confundindo quais são suas atribuições. 

Histórias que se repetem

Eu me lembro de um caso do ano passado em que a Defensoria também atuou, em que uma mulher foi flagrada com 1 grama de maconha. Ela foi condenada pelo TJ-SP e teve o habeas corpus negado inclusive por um ministro do STJ. Só no STF a sentença foi anulada. O caso não é único. Pela sua experiência na defesa desses casos, quais são os impactos dessas acusações na vida dessas pessoas condenadas ao regime fechado?

Esse julgado foi de relatoria no STF do ministro Gilmar Mendes, em que ele acabou absorvendo a pessoa pelo que a gente chama de princípio da bagatela (insignificância). Eu tive um caso em que consegui soltar uma paciente há alguns dias. Era uma mulher, condenada a uma pena altíssima por dois gramas de droga. Era uma quantidade irrisória. Ou seja, não são casos isolados. 

Em relação ao impacto, o que a gente pode dizer é que uma pessoa, só por ser investigada, e sendo condenada então, embora os tratados internacionais e a própria Constituição falem que não caberiam penas perpétuas, a gente está falando de uma pena perpétua. 

Ela sai de lá (do cárcere), e não consegue pagar multas, a multa do processo. Porque tem a prisão e a multa ainda, e no caso de tráfico as multas são muito altas. E elas não conseguem tirar carteira de trabalho, CPF, título de eleitor. Elas acabam perdendo toda a sua cidadania. Elas não têm direitos civis, direitos políticos, o impacto é esse. As pessoas não conseguem mais empregos formais, deixam de ser cidadãos. E, em muitas vezes, são pessoas inocentes ou que praticaram uma conduta irrisória. 

É como as ‘mulas’ de tráfico. O encarceramento feminino nos últimos anos, entre 15 e 16 anos, aumentou mais de 600%. Estamos falando às vezes de até quantidades um pouco maiores, mas são ‘mulas’ de tráfico em um país tão desigual quanto o nosso. 

E o impacto dessas condenações indevidas sobre o processo de trabalho das turmas criminais? 

O que eu posso dizer é que, se a lei fosse observada, os próprios desembargadores que violam a lei teriam menos processos, apelações e recursos para ter que analisar. O Judiciário é isso, ele é ineficiente, julga errado, de uma forma muito lenta e ilegal. 

Estamos vendo agora nessa pandemia, audiências virtuais, que também não é algo previsto em lei, por exemplo. Quando começou a pandemia, tivemos a ingenuidade de pensar que as pessoas presas seriam mais tratadas como pessoas, e não. As inspeções que nosso núcleo fez durante a pandemia, tudo registrado em relatórios e fotos, mostram que durante a pandemia os direitos foram mais violados ainda. 

As pessoas estão sem visitas, incomunicáveis. Nós teríamos até uma pauta bem maior para conversar do que só esse habeas corpus. 

Eu questiono isso porque o STJ apontou que quase a metade das sentenças revistas são oriundas do Tribunal de São Paulo. E boa parte delas foram revistas e desfeitas. 

É por isso que esse habeas corpus é histórico, como aconteceu no habeas corpus das mulheres (mães), em que o relator ministro Ricardo Lewandowski falou, por exemplo, que uma sociedade de massa exige instrumentos jurídicos de massa. No processo civil, eles estão mais acostumados com isso, só que no processo penal, eles são muito reticentes em fazer tutela coletiva penal. 

Por exemplo, a lei da ação civil pública é de 1985. Então não há uma lei, temos alguns artigos que deixam essa interpretação do HC muito tranquila, até porque você pode estender os efeitos para outros réus. Mas aqui em São Paulo principalmente, não estão aceitando a tutela coletiva de direitos na área criminal. Enquanto que na área civil isso é muito aceito. Se você está com uma ação civil pública por improbidade ou alguma questão de saúde, que seja, patrimônio público, qualquer temática, ela é aceita e julgada. 

Na área criminal ela não está sendo nem aceita em São Paulo. Não é nem a questão de se analisar o mérito. Isso se fala há muito anos pelos doutrinadores do Direito, dos mecanismos coletivos para a solução de sociedades de massa. 

Defensor, estamos em momento em que casos de violência policial estouram nos noticiários. E nas duas pontas, quem prende e quem morre, há um mesmo perfil de pessoas, o da população negra. Todos esses relatos e a própria decisão do STJ revelam que o Judiciário também é violador de direitos humanos. No caso da polícia, fala-se na importância de se ter controle, fiscalização, a desmilitarização. Mas e no caso da Justiça, o que poderia ser feito?

Teria muita coisa. Poderíamos pensar em várias questões, participação popular, por exemplo, Legislativo e Executivo têm participação popular. Já o Judiciário, lembrando do início quando eu falei do professor Conrado, ele coloca algumas características. E aí não só para o poder judiciário, mas o sistema de justiça, os defensores, promotores, toda uma casta de privilégios, mas, principalmente, o Judiciário. 

Eles recebem acima do teto constitucional, teriam uma série de estruturas para mudar. Mas poderíamos pensar em por que não existir, de uma certa forma, participação popular. Não digo no Judiciário em geral, mas se você pensar que o Supremo Tribunal Federal é um órgão jurídico, mas de certa forma político, ele não poderia ser eleito pelo povo, ao invés de indicação do presidente?

Tem todo um contexto para dar uma pensada. Mas estamos longe de ter um Judiciário realmente democrático. São vários os interesses, é um tribunal que é autocrático, rentista, alguns instrumentos jurídicos também remontam ao período de ditadura. É o caso como da suspensão da segurança. Temos as ações coletivas, mas não temos um recurso analisado por uma câmara. (O recurso) vai direto para o presidente do tribunal, que é quem dialoga às vezes sobre políticas públicas com o governador. 

Há, enfim, uma série de interesses que, em uma democracia, temos que ter mais freios e contrapesos para equilibrar alguns interesses. É complexo. 

Punitivismo

Uma pesquisa do ONG Conectas mostrou que o estado de São Paulo é responsável por cerca de 50% das prisões por tráfico de drogas no país. Todo esse punitivismo tem sido suficiente para combater o mercado ilegal de drogas? 

Indo além da sua pergunta, eu sou contra a criminalização do porte de drogas. Tem que regulamentar o uso, garantir informações a crianças e adolescentes. A guerra às drogas, ela não deveria nem existir. 

Agora, respondendo à sua pergunta, já que a guerra às drogas existe, você teria que fazer ela de uma forma um pouco mais racionalizada. Pegando São Paulo, o estado mais rico e até por isso é o que mais prende, o mais desigual, isso é do próprio capitalismo. É o mais rico e o direito penal é um braço do capitalismo. Observando os números, eles são assustadores. Nós temos 44 milhões de habitantes no estado. Teve uma queda não muito grande, mas uma queda nos últimos meses, vamos dizer, de aprisionamentos, mas há 217 mil pessoas presas. 

Em uma conta rápida, você percebe que a cada 202 paulistas, um está preso. É um investimento muito grande em prender pobre ao invés de investir em direitos sociais, habitação, educação, saúde, trabalho. O investimento acaba sendo nesse aprisionamento dos corpos. 

Se você proíbe a conduta, não é o Estado que vai dar os impostos como ocorre nos locais em que se regulamenta a venda e o uso. Ao proibir, o que acontece é que o mercado ilegal fatura. O Estado deveria regulamentar isso, aí se poderia investir em saúde, educação, conscientização sobre os malefícios do uso de drogas. Mas quando você proíbe, você deixa ter o diálogo, e o comércio e o mercado ilícito vão faturar com o tráfico de drogas. 

E essa decisão do STJ, de alguma maneira, ela impacta na aplicação da Lei de Drogas que hoje, para várias entidades de direitos humanos, é responsável pelo encarceramento em massa e, como o senhor lembrou, pela guerra às drogas?. Ou esses efeitos colaterais vão seguir mesmo após a decisão?

Ganhamos o recurso, ficamos contentes, mas tem que ter o pé no chão, não dá para se iludir. Estamos longe de ter uma política de drogas. Vivemos em tempos sombrios no Brasil, ainda que falemos da política de drogas, a lei é de 2006, e ela veio como intuito de se reduzir o encarceramento e, na verdade, ela teve um efeito contrário. 

A pena do tráfico de drogas que era de três anos foi para cinco anos. E no (tráfico) privilegiado você podia reduzir a pena em dois terços e ela vai para 1 ano e 8 meses. Então eram pessoas que realmente deveriam estar soltas. Na prática, ainda que os supostas intenções dos legisladores (na lei de drogas) fosse uma, acabou sendo outra.

Estamos longe de ter uma quebra estrutural na política de drogas. Podemos falar da regulamentação pela Anvisa de algumas propriedades da Cannabis, que também é para pessoas que têm dinheiro, o acesso pelos planos de saúde aos medicamentos são também difíceis. 

O tema é complexo. Mas em resposta à sua pergunta (sobre a decisão), é algo importante em relação, talvez, ao encarceramento em massa, à postura dos tribunais. Mas não é algo que vai quebrar essa estrutura do aprisionamento de pobres, porque ela faz parte da política de estado. 

Nós não vimos o governador (João Doria) ser eleito, por exemplo, destacando saúde, moradia. Ele falou muito de polícia, de prender, de construir e privatizar presídios. No estado que mais prende, que tem um terço da população carcerária do Brasil, quer se investir em prisão. Isso é claro, e não estou entrando no mérito se governador está certo ou errado. Ele está querendo investir em prisão, isso é um fato e foi eleito para isso. 

O cálculo é que mais de 4 mil detentos de São Paulo serão beneficiados com a decisão do STJ, e diretamente é por volta de mil pessoas. 

Na verdade, esses cálculos que estão fazendo levam em conta dados que não estão atualizados. Teremos que dialogar com o tribunal, porque fizemos o mutirão em março. E desde março novas pessoas devem ter sido presas por tráfico no estado inteiro. O que é importante dizer é que vamos fiscalizar o cumprimento e fazer valer a decisão, mas não dá para dizer os números porque seria um chute. Eu lembro que julgamos 200 HCs nesse mutirão. Você vê que há um número grande de pessoas presas, então por que julgar 200, ou 400 e 600 HCs, se pode julgar um de forma coletiva e resolver o problema?

E a nível nacional, a proibição do regime fechado a acusados por tráfico privilegiado terá impacto? 

Essa decisão pode inclusive ter impactos não só em relação a esse tema específico, mas em outro tema e em nível nacional. A ementa (do STJ) deixou entender que a pessoa não só não poderia ser condenada em regime adverso do aberto, como não caberia nem a prisão preventiva, porque se você não vai condenar essa pessoa por tráfico privilegiado, também não caberia prisão preventiva. É importante aguardar a publicação do acórdão, mas esse acórdão é histórico porque ele coloca algumas balizas que devem ser observadas. 

Os juízes e desembargadores que tiverem um caso desses nas mãos, eles já podem ir aplicando, porque foi um julgamento público. Agora a ementa que foi lida coloca que caberia ao presidente da seção criminal, ao desembargador Guilherme Strenger, cumprir essa decisão.