São Paulo – O ministro Luis Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), tornou-se hoje (19) o primeiro da Corte a defender um debate aberto sobre a descriminalização da maconha e o fim da prisão a pequenos traficantes e a usuários. Durante voto sobre a imposição de penas severas a comerciantes de pequenas quantidades de drogas, Barroso foi além e informou aos colegas que mudou sua opinião sobre o tema depois de se dar conta de que uma grande proporção dos casos judiciais diz respeito a estas situações.

“É por essa razão que em relação à maconha penso que o debate público sobre a descriminalização é menos discutir acerca de uma questão filosófica e mais discutir acerca da circunstância de se fazer uma escolha pragmática”, argumentou, alterando sua visão anterior a respeito do tema, quando considerava que as circunstâncias de apreensão e a quantidade apreendida poderiam ser levadas em conta duas vezes na definição do tamanho da pena, visão contestada pela Defensoria Pública da União.

“Não vou entrar na discussão sobre os malefícios maiores ou menores que a maconha efetivamente cause. Mas é fora de dúvida que esta é uma droga que não torna as pessoas antissociais. E diante do volume de processos que recebemos, cheguei à constatação, que me preocupa, de que boa parte das pessoas que cumprem pena nos presídios brasileiros por tráfico de drogas são pessoas pobres que foram enquadradas como traficantes por portarem quantidades que caracterizavam tráfico, mas não eram significantes, de maconha”, defendeu, afirmando ser inconveniente que a legislação penal atual faça com que a maior parte dos encarcerados no país sejam réus primários detidos por motivos banais.

“Está ao meu alcance e possibilidade optar por uma interpretação menos dura dessa legislação. Por essas razões, metajurídicas, que formam a maneira como vejo e penso, estou reajustando minha posição”, explicou. “Veja que o foco do meu argumento não é a questão do usuário. Não que considere este foco desimportante. Mas minha preocupação é outra e é dupla. A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos seus barões nas comunidades pobres do país. A criminalização fomenta o submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que oprimem essas comunidades porque conseguem oferecer utilidades e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral.”

O caso

O voto de Barroso foi dado durante o debate acerca de dois habeas corpus que dizem respeito a pessoas detidas por pequenas quantidades de drogas – um com seis gramas de crack e outro com 70 pedras da mesma droga. Os processos foram encaminhados ao plenário porque as duas turmas de ministros do STF têm posições divergentes a respeito do assunto. A dúvida é se a Lei 11.343, de 2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas, permite que a circunstância da apreensão e a quantidade apreendida sejam levadas em conta duas vezes na fixação da pena: no cálculo da dosimetria e na hora de avaliar quais elementos podem levar a uma redução ou a um aumento desta dosimetria.

Em um dos casos em questão, o juiz de primeira instância considerou estes dois fatores nos dois momentos, o que, na visão da Defensoria Pública da União, leva à fixação de uma sentença desproporcional ao crime. Para o defensor Gustavo de Almeida Ribeiro, não há dúvidas de que apenas na primeira fase devem ser tomados em consideração a quantidade e a circunstância.

Na segunda, ao avaliar atenuantes, o juiz já tem de reconhecer de antemão que o réu preenche os requisitos necessários: é primário, tem bons antecedentes,  não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. “Há ainda a proporcionalidade. Essa consideração excessiva da quantidade para agravar a situação do acusado traz outro problema, que é a enorme discrepância entre os diversos julgadores sobre o que seria uma grande quantidade”, sustentou, acrescentando que a maioria dos detidos por porte de drogas são pobres, muitas vezes forçados ao tráfico por um jogo de poder desproporcional. “Na maioria das vezes o verdadeiro dono da droga, o verdadeiro grande traficante sequer se aproxima dela.”

O Ministério Público Federal pediu a rejeição dos argumentos da Defensoria Pública por entender que não há uma pena mínima prevista em lei e que é preciso que a quantidade e a circunstância sejam tomadas em conta em mais de um momento. “Não me impressionou também o argumento trazido da tribuna de que essas pessoas são pobres, desassistidas da vida, pressionadas pelos grandes traficantes. Se assim levarmos o argumento, o argumento nos levaria à própria descriminalização da conduta”, afirmou o procurador-geral da República, Rodrigo Janot.

Mas a posição dele acabou derrotada pela maioria dos ministros, que seguiram os argumentos do relator, Teori Zavascki, e de Barroso. Para Zavascki, o juiz pode escolher em qual momento vai levar em conta os dois fatores, mas pode usá-los apenas uma vez. Os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, votaram no mesmo sentido.

Já Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio foram derrotados.